Alors que le juge Stephen Breyer se prépare à quitter la Cour suprême plus tard cette année, des experts juridiques mettent en lumière un élément moins connu de son héritage – un impact sur les marchés de l'énergie propre et de l'électricité.
Hier, le président Biden a officiellement annoncé les plans de Breyer de prendre sa retraite à la fin de ce mandat lors d'un événement à la Maison Blanche. Le juge de 83 ans a siégé pendant 28 ans à la Haute Cour et quatre décennies en tant que juge fédéral (Greenwire, 27 janvier).
Breyer, qui est venu au tribunal avec une expertise dans la réglementation du gaz naturel, a participé à des décisions clés des tribunaux fédéraux qui ont défini la manière dont les régulateurs de l'énergie fédéraux et étatiques équilibrent l'autorité sur les marchés de gros.
Les décisions, bien qu'elles ne soient pas directement liées à la transition vers un réseau énergétique plus vert, ont néanmoins aidé la Commission fédérale de réglementation de l'énergie et les États à poursuivre des initiatives d'énergie propre et des objectifs climatiques, ont déclaré des experts.
"Breyer a ouvert la porte à une vision pratique de la juridiction de la FERC qui est adaptable aux nouvelles technologies et n'est pas fixée par la structure de l'industrie qui existait lorsque le Congrès a adopté la [Federal Power Act] en 1935", a déclaré Ari Peskoe, directeur de la loi sur l'électricité. Initiative à la Harvard Law School, dans un courriel.
Les experts en droit de l'énergie ont souligné l'un des avis de Breyer en 2015 en particulier - Oneok Inc. c. Learjet Inc. - comme jetant les bases pour clarifier cet équilibre entre les pouvoirs étatiques et fédéraux en vertu de la loi fédérale.
L'une des parties durables de l'opinion Oneok de Breyer était un test qu'il a conçu pour permettre aux États de jouer un rôle avec la FERC sur les tarifs de gros, a déclaré Jim Rossi, professeur à la Vanderbilt Law School.
La question clé était de savoir si une action de l'État visant à faire respecter les normes du marché « vise » les tarifs de gros. Selon le test de Breyer, tant que les États n'interfèrent pas avec ces tarifs, ils peuvent avoir autorité aux côtés du gouvernement fédéral, a déclaré Rossi.
"Beaucoup des grands débats qui se déroulent aujourd'hui trouvent leur source dans ce test" vise à "que Breyer a formulé pour la première fois dans Oneok", a-t-il ajouté.
Il s'agit notamment de la mesure dans laquelle la réglementation des marchés de gros de la FERC prévaut sur les normes de portefeuille d'énergies renouvelables, les subventions aux énergies renouvelables ou les crédits zéro émission pour l'énergie nucléaire.
3 cas qui ont façonné la FERC
L'affaire Oneok a été portée devant la Cour suprême par Learjet en 2014. La société a fait valoir qu'Oneok et d'autres sociétés de négoce d'énergie avaient violé les lois antitrust de l'État en rapportant prétendument de fausses informations aux indices du gaz naturel, entraînant une augmentation des prix de gros et de détail du gaz.
La question soumise au tribunal était de savoir si la loi sur le gaz naturel interdisait ces types de contestations, car les indices modifiés affectaient à la fois les prix de gros du gaz naturel réglementés par le gouvernement fédéral et les prix de détail du gaz naturel contrôlés par les États.
Breyer, ainsi que six autres juges, ont constaté que la loi sur le gaz naturel ne bloquait pas de telles contestations judiciaires, même si ces réclamations affecteraient les tarifs fixés en vertu de la loi fédérale, a déclaré Carolyn Elefant, une ancienne avocate de la FERC.
À son avis, Breyer a noté que les challengers et les juges dissidents avaient avancé l'argument selon lequel "il existe ou devrait exister une division claire entre les domaines d'autorité étatique et fédérale dans la réglementation du gaz naturel".
"Mais cet idéal platonicien ne décrit pas le monde de la réglementation du gaz naturel", a écrit Breyer.
L'opinion "est un bon exemple de sa reconnaissance qu'une agence, comme la FERC, n'a pas la capacité ou les ressources pour réglementer seule chaque transaction en vertu de la loi sur le gaz naturel", a déclaré Rossi.
Peskoe a déclaré que la décision 7-2 en avril 2015 marquait la première d'une "trilogie FERC" sur laquelle la Cour suprême s'est prononcée en un an.
La décision a ouvert la voie à la décision 6-2 ultérieure de la Haute Cour dans l'affaire FERC contre Electric Power Supply Association (EPSA) en janvier 2016.
Dans cette affaire, le tribunal a confirmé le pouvoir de la FERC de réglementer la réponse à la demande - dans laquelle les consommateurs réduisent leur consommation d'électricité en réponse à des prix élevés - même si cela pouvait affecter considérablement les ventes au détail.
Alors que les producteurs d'électricité avaient fait valoir que ce type de réglementation était interdit en vertu de la loi fédérale sur l'électricité, la majorité du tribunal, y compris Breyer, n'était pas d'accord.
Le tribunal a plutôt statué que tant qu'une transaction était effectuée via un tarif de gros, les effets sur les ventes au détail contrôlées par les États n'affectaient pas la compétence sur l'affaire.
La décision « a confirmé les règles de réponse à la demande de la FERC en tant que 'programme de fédéralisme coopératif' », a déclaré Rossi.
Le dernier cas FERC du trio était une décision 8-0 dans Hughes contre Talen Energy Marketing LLC en avril 2016.
Dans cette affaire, les juges ont appliqué le test de « buts » de Breyer pour déterminer que le subventionnement par le Maryland des contrats d'électricité en gros pour le gaz naturel empiétait sur l'autorité réglementaire de la FERC.
"Les décisions de la Cour dans ces affaires établissent une division de l'autorité entre les États et la FERC qui pourrait vraisemblablement perdurer pendant des décennies", a déclaré Peskoe.
Cela inclut des questions sur les incitations à l'énergie propre et les subventions de l'État sur les marchés de capacité.
Les décisions ont eu un impact sur le type de règles que la FERC a élaborées pour améliorer l'adoption de l'énergie propre, a déclaré Peskoe. La décision EPSA, qui s'appuyait également sur l'opinion Oneok antérieure de Breyer, a clarifié le rôle de la FERC dans la réglementation des nouvelles technologies, a-t-il ajouté.
L'EPSA a permis à la FERC de publier l'ordonnance n° 841, qui permet aux technologies de stockage d'électricité de participer aux marchés de gros de l'électricité supervisés par les organisations régionales de réseau.
Cela a également contribué à activer l'ordonnance n ° 2222, qui exigeait de la même manière que les opérateurs de réseaux régionaux ouvrent leurs marchés aux ressources énergétiques distribuées, telles que l'énergie solaire sur les toits, les véhicules électriques, l'efficacité énergétique, etc. (Energywire, 18 septembre 2020).
La mise en œuvre de cette dernière règle continuera de faire l'objet de litiges à la FERC et devant les tribunaux fédéraux, car la réglementation étatique existante des ressources énergétiques distribuées est omniprésente, a noté Rossi.
"Je pense également qu'il y a suffisamment d'incohérence dans la manière dont les tribunaux inférieurs ont traité les questions de préemption après Hughes à ce jour pour que la question puisse bien se retrouver devant la Cour suprême à l'avenir", a-t-il ajouté.
Cela pourrait signifier que le choix de Biden pour remplacer Breyer pourrait avoir l'opportunité de peser sur l'équilibre des pouvoirs à l'avenir.
Pipelines, livres et pragmatisme
L'impact de Breyer sur la réglementation du marché de l'énergie a commencé bien avant qu'il ne devienne juge.
En tant que chercheur en droit administratif en 1974, il a co-écrit le livre "Energy Regulation by the Federal Power Commission" avec l'économiste du Massachusetts Institute of Technology Paul MacAvoy, qui envisageait les avantages de la déréglementation du gaz naturel par le précurseur de la FERC.
Le livre a été crédité d'avoir influencé l'approche réglementaire fédérale énoncée dans la loi de 1978 sur le gaz naturel.
Breyer s'est également attaqué à la réglementation des tarifs de gros par la FERC alors qu'il était juge en chef à la 1ère Cour d'appel du circuit des États-Unis, y compris une affaire de 1990, Town of Concord, Mass., c. Boston Edison Co.
Breyer n'a peut-être pas été un grand champion de l'environnement, mais a plutôt été un pragmatique en tant que juriste fédéral, ont déclaré des experts.
D'autres exemples incluent ses votes aux côtés de la majorité conservatrice pour approuver le pipeline de la côte atlantique pour traverser le sentier des Appalaches, et pour le pipeline PennEast pour saisir des terres contrôlées par l'État dans le New Jersey.
"Je pense qu'il peut être caractérisé comme adoptant une approche pragmatique dans ces cas, reconnaissant que trouver les pétitionnaires de PennEast ou rejeter la contestation de la côte atlantique pourrait potentiellement interférer avec le développement énergétique", a déclaré Elefant.
Biden a noté dans ses remarques à la Maison Blanche que lors de sa confirmation à la Cour suprême, il avait déclaré: "La loi doit fonctionner pour le peuple".
"Sa compréhension de l'énergie... c'est emblématique, et elle se démarque parmi les juges actuels de la Cour suprême", a déclaré Rossi. "Je ne pense pas qu'aucun d'entre eux ait la même compréhension que Breyer, ayant passé toute sa vie à étudier la réglementation économique."
La journaliste Miranda Willson y a contribué.
